【专题】金融产品场外配资合同是否有效？
时间:2019-08-19 10:01 来源:券商中国
在抵御金融风险的棋盘中，司法建议往往起到“一子定中原”的作用。
近日，最高人民法院在黑龙江省哈尔滨市召开了全国法院民商事审判工作会议，并将工作报告中涉及问题归纳整理成《会议纪要》，为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考。
此次《会议纪要》面向全社会公开征求意见，反馈日期截止到8月25日。正如最高院所言，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。其中，会议纪要对于诸多金融行业中存在的纠纷解决方式，给出认定标准及依据。对此，有以下五大看点：
2017年7月，国务院办公厅推出《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》。彼时，《指导意见》中指出，金融消费者是金融市场的重要参与者，也是金融业持续健康发展的推动者。加强金融消费者权益保护工作，对提升金融消费者信心、维护金融安全与稳定、促进社会公平正义和社会和谐具有积极意义。
而在此次的会议纪要中，对于金融消费者权益保护纠纷案件的审理，予以高度重视。
会议指出，在审理发行人、销售者以及服务提供者与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。
具体而言，在法律适用规则上，卖方机构对金融消费者负有适当性义务，该义务性质上属于先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。在赔偿责任方面，会议指出，对于卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者遭受损失的，金融消费者可请求发行人及销售者承担赔偿责任或二者共同承担连带赔偿责任。
注：合同法第42条（缔约过失）第三项：当事人在订立合同过程中，有其他违背诚实信用原则的行为，应当承担损害赔偿责任。
卖方机构对其是否履行了“将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”义务承担举证责任。而在卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应承担举证不能的法律后果。
在日常实践中，部分投资者在签订合同时经常被要求手抄“本人知悉风险”等提示，但机构对于真正风险并未予以准确提示，而是试图以此推卸责任。在会议纪要中，对此同样予以明确。
会议纪要指出，在卖方机构的各项义务中，告知说明义务是适当性义务的核心。告知说明义务应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的，法院不予支持。
另外，在损失赔偿方面，消法中“退一罚三”的惩罚性赔偿对于金融消费来说并不适用。会议纪要显示，金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务，以卖方机构存在欺诈行为为由，主张卖方机构应当承担惩罚性赔偿责任的，法院同样不予支持。
在层出不穷的证券类纠纷案件中，此次会议纪要从虚假陈述、场外配资两方面进行详细规范。
会议指出，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》施行以来，证券市场的发展出现了新的情况，对司法能力提出了更高的要求。
在案件审理中，对于需要借助于其他学科领域的专业知识进行职业判断的问题，要充分发挥专家证人的作用，使得案件的事实认定符合证券市场的基本常识和普遍的经验法则，责任承担与侵权行为及其主观过错程度相匹配，在切实维护投资者合法权益的同时，通过民事责任追究实现震慑违法的功能，维护资本市场公开、公平、公正的市场秩序。
在案件审理方式方面，要以代表人诉讼制度为基础，积极探索符合中国国情的证券民事诉讼制度，逐步改变过去“一案一立、分别审理”的局面，实现案件审理的集约化和诉讼经济化。
而对于虚假陈述的揭露和更正，其精确程度并不要求达到全面、完整、准确的程度。原则上，只要交易市场对监管部门立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在着明显的反应，对一方当事人主张市场已经知悉虚假陈述的诉讼理由，法院应予支持。
值得注意的是，会议纪要明确指出，审判实践中，部分法院对重大性要件和信赖要件存在着混淆认识，以行政处罚认定的信息披露违法行为对投资者的交易决定没有影响为由，否定了违法行为的重大性。这种认识应予纠正。在民事案件的审理中，对于一方当事人提出的监管部门作出处罚决定的行为不具有重大性的抗辩理由，法院不予支持。
在今年证券市场回暖以来，场外配资层出不穷，这不仅引发证券监管部门的忧虑，更成为司法部门所关注的重点对象。
会议认为，将证券市场的信用交易纳入国家统一监管的范围，是维护金融市场透明度和金融稳定的重要内容。不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要交易方式和证券公司的核心业务，依法属国家特许经营的金融业务，未经依法核准，任何单位和个人不得非法经营配资业务。
在合同效力方面，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与投资者签订的场外配资合同，法院应当认定为无效合同。而对于具有开展融资融券业务资质的证券公司违反投资者适当性管理的规定，向不符合条件的投资者提供融资融券服务的，法院应当认定融资融券合同无效。由于配资合同的无效，投资者以其因使用配资导致投资损失请求配资方予以赔偿的，法院不予支持。
不过，投资者能够证明配资合同是因配资方招揽、劝诱而签订，请求配资方赔偿其全部或部分损失的，法院应当根据配资方招揽、劝诱行为的方式、对投资者的实际影响、投资者自身的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判令配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。
在资管新规之下，信托行业“降规模”、“去通道”的主旋律延续至今。从审判实践来看，最高院明确对事务管理信托和主动管理信托纠纷进行区分，并对信托纠纷中的重点问题进行认定。
会议纪要指出，在事务管理信托纠纷案件中，对信托公司开展和参与的多层嵌套、通道业务、回购承诺等融资活动，要以其实际构成的法律关系确定其效力，并在此基础上依法确定各方的权利义务。而在主动管理信托纠纷案件中，应当重点审查受托人在“受人之托，代人理财”的财产管理过程中，是否恪尽职守，履行了谨慎、有效管理等法定或约定义务。
对于通道业务的效力认定和责任承担，会议表示，资管新规按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。
同样，对于资管新规中“打破刚兑”的原则，会议纪要同样在司法层面予以支持。会议表示，信托公司、商业银行等金融机构为受益人提供含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底承诺的，法院应当认定保底承诺无效。
值得注意的是，此次会议纪要对信托财产的独立性予以高度重视，称其为“现代信托制度的灵魂和核心”。基于此，信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。当事人申请对存管银行或信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，法院不应准许。
妥善审理财产保险合同纠纷案件，对于充分发挥保险的风险管理和保障功能，依法保护各方当事人合法权益，实现保险业持续健康发展和服务实体经济，具有重大意义。
对此，会议纪要中对未依约支付保险费的处理予以明确。当事人在财产保险合同中约定以投保人支付保险费作为合同生效条件，投保人已支付了部分保险费的，应当认定合同已生效。发生保险事故后，保险人主张按已交保险费与应交保险费的比例承担保险责任的，法院应予支持。
另外，财产保险合同未约定以投保人交付保险费作为合同生效条件，而投保人未按约定交付保险费，保险人以保险目的无法实现为由依法主张解除合同的，法院应予支持。在保险合同解除前发生保险事故的，由于此时仍存在有效的保险合同，保险人不应仅以投保人拖欠保险费为由主张免除保险责任，但应允许保险人在应向被保险人支付的保险金中扣减投保人欠交的保险费。
被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对行使保险代位求偿权的保险人是否具有约束力，实务中存在争议。会议指出，保险代位求偿权是一种法定债权转让，保险人在向被保险人赔偿保险金后，有权行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。被保险人和第三者在保险事故发生前达成的仲裁协议，对保险人具有约束力，但投保人和保险人另有约定或者法律另有规定的除外。
在直接索赔的诉讼时效方面， 商业责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定后，保险人应当根据被保险人的请求，直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于提出请求的，第三者有权依就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
而对于保险人拒绝赔偿的，第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间的起算时间如何认定，实务中存在争议。会议表示，根据诉讼时效制度的基本原理，第三者请求保险人直接赔偿保险金的诉讼时效期间，自其知道或者应当知道向保险人的保险金赔偿请求权行使条件成就之日起计算。
在商事活动中，票据的流通起到重要作用，但其带来的纠纷却更为复杂。会议认为，法院在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力、当事人之间的权利义务关系和合法持票人。
在司法案例中，贴现行员工“监守自盗”的情况时有发生。会议纪要中对此予以明确：在办理商业承兑汇票贴现业务过程中，贴现行的负责人或者有权从事该业务的工作人员与贴现申请人合谋，伪造贴现申请人与其前手之间具有真实的商品交易关系的合同、增值税发票等材料申请贴现的，法院应当认定贴现行恶意取得票据，不享有票据权利。
而对于民间贴现行为效力，会议纪要并未全盘否定。合法持票人基于融通资金需要，向不具有法定贴现资质的主体进行“贴现”行为的效力认定，应从该贴现行为是否违反法律或行政法规的效力性强制性规定、是否损害社会公共利益、贴现主体是否以贴现为业以及争议发生的环节和主体等方面进行类型化分析，综合考量，区别认定。
然而，对于“民间贴现”形成的金融风险，会议同样表示应注意依法防范。根据票据行为无因性原则，在合法持票人向不具有贴现资质的主体进行“贴现”，该“贴现”人给付贴现款后直接将票据交付其后手，其后手支付对价并记载自己为被背书人后、又基于真实的交易关系或债权债务关系将票据进行背书转让的情形下，可认定最后持票人是合法持票人。
此外，公示催告程序本为对合法持票人进行失票救济的法律制度，但实践中却成为票据出卖方在未获得票款情形下，通过伪报票据丧失事实申请公示催告、阻止合法持票人行使票据权利的工具。对此，会议纪要指出，因恶意申请公示催告并持除权判决获得票款行为损害了最后合法持票人的权利，构成侵权，最后合法持票人据此请求申请人承担赔偿责任的，法院应予支持。
